Breuning & Winkler Rechtsanwälte

Besonders seit der Einführung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetztes (AGG) vor vier Jahren stehen Arbeitgeber regelmäßig vor der Frage, wie eine Stellenausschreibung inhaltlich ausgestaltet sein darf, ohne dass diese einen Entschädigungsanspruch auslöst. Seit der Einführung des AGG hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) zahlreiche Fälle zum AGG entschieden und damit Stück für Stück Rechtssicherheit für Unternehmen und Bewerber geschaffen.

Die korrekte Stellenausschreibung

Nach den bestehenden Grundsätzen des BAG muss die Stellenausschreibung deutlich machen, um was für einen Arbeitsplatz es sich handelt und welche Anforderungen der Arbeitgeber an den Bewerber stellt. Dabei ist die Stellenausschreibung gem. § 11 AGG neutral, d.h. ohne Benachteiligungsverbot (§ 7 AGG), auszuschreiben. Diskriminierungsmerkmale dürfen grundsätzlich auch nicht als Wunsch des Arbeitgebers geäußert werden. Allerdings ist es dem Arbeitgeber nicht untersagt, auf Förderungsmaßnahmen oder Quoten hinzuweisen. Die Aussage in einer Stellenausschreibung, dass Schwerbehinderte bei gleicher Eignung bevorzugt eingestellt werden, ist deshalb zulässig.

Zwar zieht eine nicht neutral ausgeschriebene Stelle für sich regelmäßig noch keine Sanktionen für den Arbeitgeber nach sich, allerdings kann darin ein grober Verstoß des Arbeitgebers gesehen werden. Der Betriebsrats kann gem. § 17 Abs. 2 AGG dann einen Unterlassungsantrag stellen. Außerdem führt die Beweislastumkehr in § 22 AGG dazu, dass eine nicht neutrale Stellenausschreibung als hoher Indizcharakter für ein benachteiligendes Motiv  gesehen wird. Das kann nur schwer widerlegt werden. Genau dies führt dann dazu, dass ein abgelehnter Bewerber einen Entschädigungsanspruch gegen den Arbeitgeber geltend machen kann.

Mitwirkungsrechte des Betriebsrats

Der Betriebsrat kann die Ausschreibung einer Stelle verlangen. Er kann ferner vom Arbeitgeber verlangen, dass neu zu besetzende Stellen stets innerbetrieblich ausgeschrieben werden. Der Betriebsrat kann dies allerdings nicht für konkrete Arbeitsplätze verlangen. Ihm steht aber kein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich Form und Inhalt der Stellenausschreibung zu. Form und Inhalt ergeben sich allein aus dem Gesetz. Freilich können sich die Betriebsparteien freiwillig auf Ausschreibungsgrundsätze verständigen. Verstößt der Arbeitgeber dann gegen diese Grundsätze oder unterbleibt die vom Betriebsrat verlangte Ausschreibung, kann der Betriebsrat die Zustimmung zur Einstellung verweigern, § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG.

Die Mitwirkungsrechte des Betriebsrats sollten deshalb stets gewahrt werden. Verweigert der Betriebsrat die Zustimmung, kann die Einstellung aber gem. § 100 BetrVG als vorläufige Maßnahme vollzogen werden, um bis zum Schluss der Beschwerdeinstanz die unterbliebene oder fehlerhafte Stellenausschreibung nachzuholen, LAG Berlin, Beschluss vom 26.9.2003 – 6 TaBV 633/03, juris.

Pflichten des Arbeitgebers

Der Arbeitgeber muss selbst nachweisen, dass ein Bewerber nicht diskriminiert worden ist. Er ist außerdem auch für solche Stellenausschreibungen verantwortlich, die nicht von ihm selbst sondern von der Arbeitsagentur oder von einer Vermittlungsagentur veröffentlicht werden. Er muss deshalb auch dort sicherstellen, dass die Stelle möglichst neutral ausgeschrieben wird. Außerdem hat er darauf zu achten, dass inner- und außerbetriebliche Stellenanzeigen identisch sind. Unterscheidet sich die innerbetriebliche Ausschreibung von der außerbetrieblichen, hat dies zur Folge, dass die innerbetriebliche als nicht erfolgt anzusehen ist. Das kann eine Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats gem. § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG zur Folge habe, s.o.

Wenn der Arbeitsplatz auch als Teilzeitstelle geeignet ist, so hat er dies nach § 7 Abs. 1 TzBfG auch in die Stellenausschreibung aufzunehmen. Nach wohl herrschender Meinung führt ein Verstoß  aber nicht zu einem Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats.

Beispiele

Ein 49-jähriger Jurist bewarb sich auf eine Stelle die ausdrücklich für einen “jungen Juristen” ausgeschrieben war. Eine 33-jährige Frau wurde vom Arbeitgeber eingestellt. Der Jurist fühlte sich aufgrund seines Alters benachteiligt. Das BAG (Az: 8 AZR 466/09) machte deutlich, dass Arbeitsstellen altersneutral auszuschreiben sind. Der Jurist erhielt eine Entschädigung.

In einem anderen Fall entschied das BAG (Az: 8 AZR 370/09), dass eine Benachteiligung dann nicht vorliegt, wenn die Bewerbung zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Besetzung noch gar nicht vorlag. Im entsprechenden Fall suchte ein Arbeitgeber einen Ingenieur. Allerdings unterließ es der Arbeitgeber, die Stelle aus dem Internet zu löschen. Ein Schwerbehinderter bewarb sich, nachdem die Stelle bereits besetzt worden war. Das BAG stellte fest, dass das Unternehme das Verfahren zu besonderen Förderung Schwerbehinderter zwar nicht eingehalten hatte, er sich aber schlichtweg zu spät bewarb. Für den Arbeitgeber blieb sein Vorgehen deshalb sanktionslos.

Besonders seit der Einführung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetztes (AGG) vor vier Jahren stehen Arbeitgeber regelmäßig vor der Frage, wie eine Stellenausschreibung inhaltlich ausgestaltet sein darf, ohne dass diese einen Entschädigungsanspruch auslöst. Seit der Einführung des AGG hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) zahlreiche Fälle zum AGG entschieden und damit Stück für Stück Rechtssicherheit für Unternehmen und Bewerber ...