Der Arbeitgeber hatte das Arbeitsverhältnis des Antragstellers und Beschwerdeführers mündlich gekündigt. Seine Bemühungen um eine “Kündigungsrücknahme” schlugen fehl.  Irgendwann verlangte er seine Arbeitspapiere. Schließlich, 7 Monate nach der Kündigung, entschloss sich der Beschwerdeführer doch noch zur Kündigungsschutzklage und stellte dazu einen Prozeßkostenhilfeantrag.

Das Gericht wies den Antrag endgültig zurück und erkärte dazu unter anderem:

2. Eine Kündigungsschutzklage, die sieben Monate nach dem Ausspruch einer formunwirksamen, nur mündlich erklärten Kündigung erhoben wird, kann verwirkt sein. Voraussetzung für die Verwirkung ist das Vorliegen eines Zeitmomentes und eines Umstandsmomentes.

3. Der Arbeitnehmer ist nach Treu und Glauben verpflichtet, etwaige Angriffe gegen eine mündliche Kündigung in angemessener Frist vorzubringen. Dem Arbeitnehmer ist eine Überlegungszeit einzuräumen. Der Gesetzgeber hat mit der Neufassung des § 4 KSchG den Gedanken der zügigen Klärung des Streites über den Bestand des Arbeitsverhältnisses aufgenommen.

Einschließlich einer einzuräumenden Überlegungsfrist ist als angemessen ein Zeitraum bis sechs Wochen nach Zugang der Kündigungserklärung anzusehen.

4. Ein Umstandsmoment für die Hinnahme der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach mündlicher Kündigung kann das mehrfache Verlangen nach der Herausgabe der Arbeitspapiere sein.

 

Gesetze sind ja ganz nett, sagen aber gar nichts

Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses muss schriftlich erfolgen, § 623 BGB. Das ist eine gesetzliche Schriftform, ein Verstoß führt zur Nichtigkeit, § 125 BGB. “Nichtig” bedeutet, dass der mit dem Rechtsgeschäft bezweckte Erfolg nicht eintreten kann. Ausnahmen sind vereinzelt gesetzlich geregelt. Ansonsten ist der einzige Weg die Neuvornahme, § 141 BGB. Dazu muß das Rechtsgeschäft, hier die Kündigung, nochmals vorgenommen werden, und zwar diesmal unter Wahrung der gesetzlichen Form. Dann gilt das Rechtsgeschäft zwar nicht rückwirkend, aber immerhin ab dem Zeitpunkt der Neuvornahme. Nichts davon war hier passiert. Die Kündigung war offensichtlich unwirksam.

So weit, so klar. Aber was macht das LAG? Interessiert uns nicht, sagt es, was da in den Gesetzen steht. Wir kommen einfach mit der juristischen Wunder- und Allzweckwaffe “Verwirkung”, und damit, mein lieber Arbeitnehmer, bist Du draussen. Selbst schuld, wenn Du meinst, Dir einen anderen Job suchen zu müssen und dafür Deine Papiere brauchst. Na gut, wir geben zu, das Argument ist vielleicht etwas schwach. Deshalb konstruieren wir noch schnell eine ganz allgemeine sechs-Wochenfrist, und die hast Du auf alle Fälle um Monate verpasst. Wenn der Gesetzgeber meint, die dreiwöchige Frist zur Kündigungsschutzklage auf schriftliche Kündigungen beschränken zu müssen, dann schließen wir daraus nicht etwa: Für Kündigungsschutzklagen bei mündlicher Kündigung gilt das also geradezu ausdrücklich nicht, sondern wir sagen einfach: Da kann man mal sehen, Kündigungsschutzklagen sollen also schnell erhoben werden. Paßt doch. Wenn nicht, wird es halt passend gemacht.

Etwas komplizierter ist es schon

Die Entscheidung ist, nun ja, schwierig. Nimmt man die Nichtigkeit einer mündlichen Kündigung ernst, könnte der Arbeitnehmer bis zur Grenze der Verjährung – drei Kalenderjahre – Weiterbeschäftigungs- und Lohnansprüche geltend machen. Vielleicht sogar länger, wenn man sagt, diese Ansprüche entstünden laufend neu. Allerdings müsste sich der Arbeitnehmer anderweitigen Verdienst und sogar bloße anderweitige Verdienstmöglichkeiten anrechnen lassen (§ 11 KSchG). Aber  gut, das ist eine Frage des Einzelfalls. Das kann für den Arbeitgeber schon hart und im Kleinbetrieb existenzgefährdend sein. Andereseits ist so etwas ganz normal:

Der Mieter muß nach einer unwirksamen Kündigung weiter die Miete bezahlen, egal, ob er inzwischen ganz woanders wohnt. Und wer ist nicht schon einmal daran gescheitert, dass der Lieferant bei einem Abo den Zugang einer Kündigung einfach bestritten hat? Auch hier gibt es dann oft genug eine lange Zahlungspflicht, der keine oder zumindest keine subjektiv werthaltige Gegenleistung entgegensteht. Und das sogar ohne irgendeine Anrechnung.

Richtig ist sicher, dass auch ein Weiterbeschäftigungs- und Lohnanspruch verwirkt werden kann. Aber ging das hier beim LAG Berlin-Brandenburg nicht etwas sehr flott und einfach? Verwirkt man wirklich schon, wenn man sich vernünftig verhält und sich vorsichtshalber nach einer neuen Arbeit umsieht? Und woher nehmen die den Mut und die demokratische Legitimation, einfach eine Sechs-Wochenfrist zu verkünden? Und was soll das eigentlich für eine Treuepflicht sein, die einem Arbeitnehmer auferlegt, dem Arbeitgeber Gewissheit über eine offensichtlich nichtige Kündigung zu verschaffen? So einfach geht das alles sicher nicht. Und der Arbeitgeber hätte eine formwirksame Kündigung nachschieben können. Soll da wirklich alles auf den Arbeitnehmer abgeschoben werden? Und verwirkt soll kann gleich das Klagerecht sein. Wenn überhaupt, hätte man das auch eine Nummer tiefer aufhängen können, bei den Lohnansprüchen, etwa. Da kann man lange drüber nachdenken …

Ob richtig oder falsch: Hauptsache schnell und schriftlich

Praktisch gesehen kann man aber dem Arbeitnehmer nur raten: Schriftlich oder nicht, gegen eine Kündigung muß man schnell etwas machen, sonst kann es schwierig werden. Und dem Arbeitgeber: Wenn Kündigung, dann schriftlich, und der Zugang sollte auch beweisbar sein.

Merkwürdigkeiten hier und da

Die Akte zeigt: Gemessen wurde mit dem Provida-System, also Hinterherfahren mit Videoaufzeichnung. Der Eichschein ist gültig, die technische Dokumentation allerdings etwas dürftig. Vielleicht kommt man ja über den Toleranzabzug weiter, dann wäre schon einmal der Monat weg. Aber da gibt es andere Merkwürdigkeiten: Es fehlt jede Angabe für den konkreten Anlaß der Messung und ihre näheren Umstände. Sind die da etwa mit laufender Kamera spzierengefahren? Die Messstrecke war nur 370 Meter lang, das erscheint für das Tempo doch etwas wenig. Es ist auch nicht erkennbar,  wo genau gemessen wurde, doch nicht etwa direkt vor oder hinter einer Geschwindigkeitsbegrenzung? Überhaupt: Da steht als Tatort “Altengammer Hauptdeich stadteinwärts.” Die nächste Stadt ist eigentlich Geesthacht. Winsen auf der anderen Elbseite ist wohl eher nicht gemeint. Oder soll das  Hamburg-Innenstadt sein? Vermutlich, aber so ganz sicher sein kann man nicht, in welche Richtung die Mandantin da gefahren sein soll.

Der Altengammer Hauptdeich ist lang

Was heißt überhaupt “Altengammer Hauptdeich”? Google Maps bestätigt auf den ersten Blick: Der Straßenzug ist immerhin diverse Kilometer lang. Da ist die Ortsangabe wohl doch etwas sehr allgemein gehalten. Schließlich steht in § 66 OWiG nicht ohne Grund, dass ein Bußgeldbescheid auch den “Ort” der Tat angeben muß. Der Beschuldigte muß schließlich wissen, wo er etwas falsch gemacht haben soll. Bei längeren Straßenabschnitten kann es schließlich ganz unterschiedliche Streckenverhältnisse geben. Vor allem bestimmen die Angaben über die Tat den Vorwurf, damit den Gegenstand des Einspruchsverfahrens und die Rechtskraft der Entscheidung. Das erscheint hier doch alles als etwas sehr unpräzise. Die Folge ist schlicht die Unwirksamkeit des Bußgeldbescheids.

Einstellung auf Staatskosten

Und tatsächlich: Zur Frage, ob die Mandantin “grob oder beharrlich” zu schnell gefahren  und ob die Messung überhaupt oder nur mit Abzügen verwertbar ist, kommt es in der Einspruchsverhandlung nicht mehr. Die Bedenken zur allzu unpräzisen Angabe des Tatorts und einiges mehr werden geschildert und erörtert. Das Gericht äußert mehrfach ein deutliches “Hm”. Schließlich beschließt es: Das Verfahren wird auf Kosten der Staatskasse eingestellt. Ob die Staatsanwaltschaft Rechtsbeschwerde einlegt, bleibt allerdings abzuwarten.

Alltagsfälle gibt es nicht

Der Fall zeigt, dass man auch in scheinbar alltäglichen Verkehrssachen (Wie auch sonst, natürlich) immer wieder genau hinsehen muß. Verkehrsregeln haben ihren Grund und ebenso die Verfolgung von Verstößen. Aber das muß in justizförmiger Weise geschehen. Wenn da etwas Wesentliches schiefgeht, wenn nicht einmal die verfolgte Tat genauer bestimmbar ist, muß der staatliche Verfolgungsanspruch zurücktreten. Die Mandantin natürlich hat’s  gefreut.

Ein Zettel hilft – oder auch nicht

Aber da gibt es ja den Trick mit dem Zettel: Man brauche nur, so heißt es, einen Zettel mit seiner Handynummer auf das Armaturenbrett zu legen und schon dürfe die Polizei nicht mehr abschleppen. Sie müsse dann anrufen, und dann könne man das Auto ja selbst wegfahren. Ist es wirklich so einfach? Die Idee ist gar nicht so schlecht, aber etwas komplizierter ist es schon. Und eine Garantie für den Erfolg gibt es natürlich auch nicht.

Die Ersatzvorname und die Verhältnismäßigkeit

Um das zu verstehen, muß man wissen, warum und wann die Polizei überhaupt abschleppen darf. Rechtlich handelt es sich um eine sogenannte “Ersatzvornahme” – die Polizei tut ersatzweise etwas, was der Autofahrer selbst tun müßte, nämlich den Wagen aus dem Halteverbot zu entfernen. Dazu ist nicht einmal eine konkrete Behinderung oder gar Gefährdung durch das falsch abgestellte Auto erforderlich, es genügt ein einfacher Rechtsverstoß. Trotzdem gibt es eine Grenze: Das Abschleppen ist nur zulässig, wenn es keine einfachere und schnellere Möglichkeit gibt, um den Rechtsverstoß zu beseitigen. Das Abschleppen muß also in Relation zum Rechtsverstoß “verhältnismäßig” sein. Und hier setzt der Zetteltrick ein: Wenn es einfacher und schneller ist, den Fahrer selbst den Wagen beseitigen zu lassen, darf nicht abgeschleppt werden. Dazu ein einfaches Beispiel:

Der Fahrer steht neben dem Wagen, plaudert mit einem Bekannten und gibt sich der Polizei als Fahrer zu erkennen. Dann wäre es grob unverhältnismäßig, wenn gleichwohl sofort ein Abschlepper herbeigerufen würde.

Aber auch da gibt es eine Grenze: Die Polizei muß sich nicht auf Unsicherheiten, bloße Möglichkeiten und Zeitverzug bei der Beseitigung einlassen. Fängt unser Fahrer also an zu diskutieren und erklärt, ja ja, gleich fahre er weg, es dauere nur noch ein paar Minuten, dann kann die Polizei jedenfalls binnen kurzem einen Abschlepper bestellen, selbst wenn es einige Zeit dauern mag, bis er eintrifft. Nach dem Verhalten des Fahrers ist eine sichere und rasche Beseitigung des Wagens durch ihn selbst nicht gewährleistet.

Drehbuch des OVG Hamburg

Worauf es deshalb praktisch ankommt, ist ganz gut einer Entscheidung des OVG Hamburg (Urteil v. 14.1.2002, Az.: 3 Bf 429/00) zu entnehmen: Die Polizei muss wissen, dass der Fahrer ganz in der Nähe ist, dass er mit Leichtigkeit erreichbar ist und dass er in der Lage und willens ist, das Fahrzeug umgehend zu entfernen. Dazu langt, wie das Urteil feststellt, eine bloße Handynummer mit irgendeinem Hinweis keineswegs, denn das sagt allenfalls, dass der Fahrer irgendwo erreichbar ist. Idealerweise würde also auf dem Zettel etwa stehen: “Kaufe in der Bäckerei 10 Meter weiter ein, fahre sofort weg, bin erreichbar unter …….” Dann müßte die Polizei anrufen oder einfach in der Bäckerei vorbeischauen und zum Wegfahren auffordern.

Praktisch eher selten praktisch

Das zeigt aber auch, dass dieser Zetteltrick eher selten wirklich erfolgreich anwendbar sein wird. Die Polizei bestellt ohnehin nicht gleich einen Abschlepper, sondern wartet damit durchaus einige Minuten, es sei denn, das abgestellte Auto verursacht eine schwerwiegende Behinderung. Wer nur kurz etwas besorgt, würde in dieser Zeit bereits zurückgekehrt sein. Wer größere Besorgungen macht, wird in der Regel nicht innerhalb einiger Minuten zurückzukommen und das Auto wegzufahren können. Mehr als fünf Minuten braucht die Polizei auch hier nicht zu warten. Es bleiben also die Fälle, in denen sich der Fahrer tatsächlich ganz in der Nähe aufhält und wirklich jederzeit umgehend zurückkehren kann. Immerhin wird sich die Polizei aber bei einer geeigneten Nachricht mit dem Fahrer in Verbindung setzen müssen. Dann kann man vielleicht doch etwas verhandeln oder erreichen. Einlassen muß sich die Polizei darauf aber nicht. Und einen Bußgeldbescheid für das Falschparken gibt es natürlich auf alle Fälle, möglicherweise sogar mit einem erhöhten Tarif. Wer so einen Zettel hinterläßt, macht klar, dass er ganz bewußt und geradezu planmäßig gegen das Halteverbot verstößt. Das kann zu einer Erhöhung des Bußgeldes und im Extremfall bei sehr zahlreichen Wiederholungen sogar zum Entzug der Fahrerlaubnis führen.

Auch Deutsche Beamte sind europäische Arbeitnehmer

Die Umwälzungen des Arbeitsrechts der letzten Jahre beruhen letztlich auf EU-Richtlinien wie der Arbeitszeitrichtlinie und dazu ergangenen Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs. Den nun allerdings interessieren deutsche Traditionen und Befindlichkeiten reichlich wenig, was schon öfters zu aus deutscher Sicht überraschenden Entscheidungen geführt hat. So auch diesmal: Der EuGH (Urteil vom 3. 5. 2012 – C-337/10) hat jetzt klargestellt, dass die Arbeitszeitrichtlinie auch für Beamte gilt. Damit haben auch Beamte Anspruch auf finanzielle Abgeltung von Urlaub, den sie etwa krankheitsbedingt nicht nehmen konnten. Genau wie bei anderen Arbeitnehmern gilt das allerdings nur, wenn das Arbeitsverhältnis beendet ist. Das betrifft sicher Fälle, in denen vor der Pensionierung wegen einer langwierigen Erkrankung Dienstunfähigkeit bestand. Bei Versetzungen wird es vermutlich darauf ankommen, ob zugleich ein Wechsel des Dienstherren stattfindet, aber das bleibt abzuwarten. Auch ist zu beachten, dass eine Urlaubsübertragung in Frage kommen kann.

Kurze Verfallfristen sind unwirksam …

Daneben hat der EuGH zugleich festgestellt, dass die nach den Beamten-Urlaubsverordnungen geltenden Verfallfristen für nicht im laufenden Jahr genommenen Urlaub regelmäßig zu kurz sind. Sie müssen “deutlich länger” als der Bemessungszeitraum des Urlaubs sein, beim wie üblich auf das Jahr bezogenen Urlaub also deutlich länger als ein Jahr. Im Streifall waren das dagegen nur neun Monate. Diese neun Monate stehen auch in § 13 Abs. 2 der Hamburgischen Beamten-Urlaubs-Verordnung, allerdings mit der Einschränkung, dass die Frist nicht für krankheitsbedingt nicht genommenen Urlaub gilt.

… und einiges mehr auch

Sicher unwirksam ist aber die lebensalterabhängige Dauer des Urlaubs nach den §§ 4 und 6 der Hamburger Verordnung. Zum Tarifvertrag für den Öffentlichen Dienst hatte das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 20.03.2012, Az: 9 AZR 529/10) bereits festgestellt, dass die dortige Regelung wegen Altersdiskriminierung zu Lasten Jüngerer unwirksam ist. Für Beamte kann jetzt nichts anderes gelten. Und gleich noch ein Drittes: Auch die Altersgrenzen für die Verbeamtung (Früher häufig je nach Laufbahn 35 Jahre, in Hamburg inzwischen z.B. für den Schuldienst 45 Jahre) dürften wegen Altersdiskriminierung unwirksam sein, verstoßen sie doch gegen die Antidiskriminierungsrichtlinie und § 2 Abs. 1 AGG. Dass diese Bestimmungen auch für Beamte gelten, dürfte jetzt nicht mehr zu bestreiten sein. Für europäische Beamte hatte die europäische Kommission deshalb die frühere Einstellungsgrenze von 45 Jahren bereits 2002 aufgehoben. Deutsche Gerichte haben solche Altersgrenzen bislang stets für wirksam erachtet.

Abgeltung nur bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Trotzdem mag man mit einer anderen betrieblichen Praxis leben können. Schwierigkeiten gibt es aber regelmäßig dann, wenn das Arbeitsverhältnis endet. Das ist nach § 7 Abs. 4 BUrlG die Stunde der Urlaubsabgeltung, der Auszahlung nicht verbrauchter Urlaubstage. Voraussetzung ist, dass der Arbeitnehmer den Urlaub bis Beendigung des Arbeitsverhältnissses aus betrieblichen Gründen (Der Urlaubsantrag wird abgelehnt) oder etwa wegen einer Erkrankung (Wer arbeitsunfähig ist, kann keinen Urlaub haben) tatsächlich nicht nehmen konnte. Hier gab es übrigens eine Änderung in der Rechtsprechung: Früher wurde der Abgeltungsanspruch bei Krankheit weitgehend verwehrt. Erst im Jahre 2009 hat der Europäische Gerichtshof (EuGH v. 20.01.2009, Az. C-350/06 und C-520/06) klargestellt, dass auch bei krankheitsbedingter Unmöglichkeit des Urlaubs stets ein Abgeltungsanspruch besteht, wenn das Arbeitsverhältnis beendet ist. Das gilt sogar dann, wenn es um den Urlaubsanspruch mehrerer Jahre geht. Endet ein Arbeitsverhältnis also nach langjähriger krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit, kann der Arbeitnehmer demnach für den gesamten während der Krankheit angefallenen Urlaub Abgeltung verlangen. Ob es da nicht vielleicht doch eine Grenze gibt, ist noch nicht entschieden.

Kurze Fristen sind möglich

So gut sich das für einen Arbeitnehmer auch anhört, so schnell kann es mit solchen Abgeltungsansprüchen auch vorbei sein: Viele Arbeits- und Tarifverträge sehen kurze Fristen für das Geltendmachen von “Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis” vor. Nach früherer Rechtsprechung galten solche Fristen zumindest nicht, soweit es um den gesetzlichen Mindesturlaub und seine Abgeltung ging. Auch das ist jetzt nach einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts anders. Damit kann die Urlaubsabgeltung genau wie ein Gehaltsanspruch nicht mehr durchgesetzt werden, wenn die vorgesehene Frist abgelaufen ist. Diese Frist kann durchaus recht kurz sein. In vielen Tarifverträgen gilt eine Zweimonatsfrist für des Anmelden des Anspruchs und eine weitere entsprechende Frist für die gerichtliche Geltendmachung, wenn nicht gezahlt wird. Ebenso vorgesehen sind einstufige Fristen von nur wenigen Monaten. Diese Fristen werden in Tarifverträgen bislang auch für die Urlaubsabgeltung als  wirksam angesehen, auch wenn das noch nicht endgültig geklärt ist. Beruht eine Ausschlussfrist allerdings lediglich auf dem Arbeitsvertrag, muß sie nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts mindestens drei Monate betragen. Kürzere Fristen sind unwirksam.

Mindestens genau Prüfung muss sein

Zwei oder drei Monate hören sich nicht so schlimm an. Aber: Erfahrungsgemäß fällt es vielen Arbeitnehmern nach dem Verlust eine Arbeitsplatzes oder einem Arbeitsplatzwechsel schwer, die “Aufräumarbeiten” beim alten Arbeitsverhältnis in Angriff zu nehmen. Bei einer Erkrankung gilt das um so mehr. Und wer das Problem nicht kennt, wird häufig meinen, er habe ja noch genügend Zeit. Das kann schwerwiegende finanzielle Nachteile mit sich bringen. Mindestens erforderlich ist also eine umgehende Prüfung des Arbeits- oder Tarifvertrags auf die Geltung von Ausschlusfristen.

Die Verkehrsführung wird geändert. Eine zwar gut ausgebaute, bis jetzt aber sehr ruhige Nebenstraße wird zur Durchgangsstraße. Zur Beruhigung der Anwohner-Gemüter verspricht das Amt eine 30-Km/h Zone. Die Schilder werden auch aufgestellt, halten tut sich daran niemand. Beschwerden bleiben folgenlos. Eine Geschwindigkeitüberwachung findet – so der Eindruck der lärmgeplagten Anwohner – geradezu demonstrativ nicht statt.

Private Verkehrsüberwachung chancenlos

Wer dann zur “privaten Verkehrsüberwachung” schreitet und mit einen Fotoapparat oder sogar einem Lasergeschwindigkeitsmesser (Gibt es im einschlägigen Versandhandel!) bewaffnet zur Tat schreitet und die Verkehrssünder anzeigt, wird in aller Regel nochmal enttäuscht werden: Passieren tut gar nichts.

Der Grund: Die Behörden können, müssen aber solchen Anzeigen nicht nachgehen.

Geregelt ist das in § 47 Abs. 1 OWiG: “Die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten liegt im pflichtgemäßen Ermessen der Verfolgungsbehörde.” Die Behörde braucht also nur einzuschreiten wenn es ihr opportun erscheint, es gilt das “Opportunintätsprinzip.” Anders ist es bei Straftaten: Wenn eine Straftat mindestens plausibel angezeigt wird, muss die Staatsanwaltschaft ihr nachgehen. Bei Straftaten gilt das “Legalitätsprinzip”, das zum Einschreiten verpflichtet.

Bei Ordnungswidrigkeiten führt das  “pflichtgemäße Ermessen” oft genug dazu, dass Anzeigen folgenlos bleiben. In unserem Tempo-30-Fall wird sich die Behörde im Zweifel darauf zurückziehen, dass private Messungen nicht gerichtsverwertbar sind, ein Vorgehen gegen die Autofahrer also tatsächlich nicht einmal möglich sei. Garniert wird das dann mit dem – rechtlich durchaus richtigen – Hinweis, dass auch kein Anspruch auf Einschreiten der Behörde bestehe.

Ähnlich in einem gar nicht so seltenen anderen Fall:

Der liebe Nachbar parkt regelmäßig direkt gegenüber der Grundstücksausfahrt, was die Zufahrt zum Grundstück von der schmalen Straße aus sehr erschwert. Das Parkverbot kümmert ihn nicht. Der Versuch eine Gesprächs führt zu einem Streit und sonst gar nichts.

Eine Anzeige wird auch hier wenig bringen. Im besten Fall wird die Behörde darauf verweisen, dass es um eine private Angelegenheit gehe. Zum nachbarlichen Frieden trägt das natürlich nicht bei.

Grenze öffentliche Sicherheit

Eine Grenze ist aber erreicht, wenn regelmäßig ungeahndeten Verstöße zu einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit führen, etwa wegen der Gefährdung oder Behinderung von Fußgängern oder des Zuparkens einer Straße so sehr, dass Feuerwehr und Rettungsdienste nicht mehr durchkommen oder zumindest massiv behindert würden. Ebenso, wenn Lärmschutzvorschriften verletzt werden. Auch in solchen Fällen hat ein einzelner Bürger zwar keinen Anspruch auf ein Einschreiten der Behörden. Jedoch wird es einer Behörde schwerfallen, konkrete Hinweise auf eine Gefährdungslage auf Dauer zu ignorieren. Schließlich drohen dann schlechte Presse oder sogar Verfahren wegen Amtspflichtverletzung. Beschweren sich mehrere Betroffene, ist das zugleich auch ein Hinweis darauf, dass es da keineswegs um eine Bagatelle oder eine einzelne Überempfindlichkeit geht. Wie so oft kommt es also nicht nur darauf an, was man macht, sondern auch, wie man es macht.

In der Klausur in der vergangenen Woche wurde uns unter anderem sinngemäß die Frage gestellt, was wir denn denken würden, wie der EuGH oben genannte Frage wohl in dem Rechtsstreit zwischen Oracle und Usedsoft entscheiden würde. Für all jene, denen der Sachverhalt nicht bekannt ist, hier noch mal eine kleine (vereinfachte) Zusammenfassung:

Sachverhalt

Bei Oracle handelt es sich um den wohl weltweit größten Anbieter für Datenbanksoftware. Usedsoft ist ein inzwischen insolventer Händler, der mit “gebrauchten” Softwarelizenzen handelte. Einer der Kunden Oracles hatte eine Volumenlizenz bei Oracle erworben und benötigte diese irgendwann nicht mehr in dem erworbenen Umfang. Aus diesem Gründe veräußerte dieser Kunde die überzähligen Lizenzen an Usedsoft und verwendete sie tatsächlich nicht mehr im Unternehmen. Usedsoft bot die Lizenzen anschließend zum Verkauf im Internet an. Hiergegen wehrte sich Oracle mit seiner Klage, sich auf § 69 c UrhG berufend. Usedsoft auf der anderen Seite berief sich auf den Grundsatz der Erschöpfung des Urheberrechts.

Das Landgericht München I – Urteil vom 15. März 2007, Az. 7 O 7061/06 – und auch das OLG München – Urteil vom 3. Juli 2008, Az. 6 U 2759/07 – gaben der Klägerin Recht. Auch der BGH – Az.: I ZR 129/08 – schien in diese Richtung zu tendieren. Da jedoch das deutsche Urheberrecht auf europäischen Richtlinien beruht, es also auf die Auslegung europäischen Rechts ankommt, legte er die Sache verbunden mit mehreren Fragen zur Vorabklärung dem EuGH – Az.: C-128/11 – vor.

Rechtliche Problemstellung

Der wesentliche Streitpunkt in diesem Verfahren, das lässt sich auch aus den Vorlagefragen des BGH ablesen, ist die Frage, ob sich der Erschöpfungsgrundsatz des § 69 c Nr. 3 UrhG auch auf Software anwendbar ist, welche nicht per CD-Rom an den Käufer ausgeliefert wurde, sondern auch auf Software, die vom Hersteller per Download aus dem Internet bereitgestellt wird. Oracle und auch die deutschen Gerichte stützen sich dabei auf die oben genannte Norm, in der es heißt:

Wird ein Vervielfältigungsstück eines Computerprogramms mit Zustimmung des Rechtsinhabers im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht, so erschöpft sich das Verbreitungsrecht in bezug auf dieses Vervielfältigungsstück…

Da die Software aber – so forderte Usedsoft, das nur die Lizenzen verkaufte, seine Kunden auf – über das Internet heruntergeladen werden sollte, würde ein Vervielfältigungsstück, hinsichtlich dessen der Erschöpfungsgrundsatz greifen würde, nicht existieren und damit auch keine Erschöpfung eintreten. Die Argumentation Usedsofts geht natürlich in die entgegengesetzte Richtung. Mit dem Verkauf an den Ersterwerber sei Erschöpfung eingetreten.

Und der EuGH?

Eine Entscheidung des EuGH steht noch aus, sie soll aber noch dieses Jahr fallen. Meiner Meinung nach – und nach dieser war ja in der eingangs genannten Klausur gefragt – sollte der Erschöpfungsgrundsatz auch für solche Software gelten, die durch einen Download zur Verfügung gestellt wurde. Wie ebenfalls erwähnt geht es hier auch um die Auslegung europäischen Rechts. Deshalb sollte hierzu auch die entsprechende Richtlinie herangezogen werden. Dies ist die Richtlinie 2009/24/EG. In dieser lautet der Artikel zur Erschöpfung wie folgt:

Mit dem Erstverkauf einer Programmkopie in der Gemeinschaft durch den Rechtsinhaber oder mit seiner Zustim­ mung erschöpft sich in der Gemeinschaft das Recht auf die Verbreitung dieser Kopie; ausgenommen hiervon ist jedoch das Recht auf Kontrolle der Weitervermietung des Programms oder einer Kopie davon.

Sehen Sie den kleinen aber feinen Unterschied? Richtig. Die Richtlinie spricht von einer Programmkopie, nicht von einem Vervielfältigungsstück. Damit bezieht sich das meines Erachtens auch auf eine aus dem Internet geladene Datei.

Zudem halte ich die Regelung des dt. UrhG nicht mehr für zeitgemäß. Ebenso wie die Floppydisk ihr Ende gefunden hat, wird dies auch für die CD-Rom so kommen. Schon jetzt verfügen viele neue Computer nicht mehr über ein optisches Laufwerk, Software wird über das Netz verteilt. Wollte man also auf dem Wortlaut des § 69c Nr. 3 UrhG bestehen wollen, gäbe es für Software in absehbarer Zukunft gar keine Erschöpfung mehr.

Am 24. April 2012 nun stellte der Generalanwalt Yves Bot seine Schlussanträge. Darin ist unter anderem zu lesen:

In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen ist auf die zweite Frage des vorlegenden Gerichts zu antworten, dass Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24 dahin auszulegen ist, dass das Recht zur Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms sich erschöpft, wenn der Rechtsinhaber, der dem Herunterladen dieser Kopie aus dem Internet auf einen Datenträger zugestimmt hat, auch gegen Entgelt ein unbefristetes Nutzungsrecht an dieser Kopie eingeräumt hat. Die Überlassung der Kopie eines Programms in der Union, in jeder Form und mit jedem Mittel, zur unbefristeten Verwendung gegen Zahlung eines Pauschalentgelts stellt nämlich einen Verkauf im Sinne dieser Vorschrift dar.

Ich bin der Ansicht, dass der EuGH der Ansicht von Herrn Bot folgen und entscheiden wird, dass auch Software, die aus dem Internet heruntergeladen wurde, dem Erschöpfungsgrundsatz unterliegt. Dies würde bedeuten, dass der Urheber einer Software dem rechtmäßigen Erwerber auch dann nicht mehr untersagen kann diese weiterzuverkaufen, wenn sie aus dem Internet heruntergeladen und eben nicht auf einer CD-Rom ausgeliefert wurde.

Wenn Sie sich für das Urheberrecht interessieren, kann ich Ihnen nur anraten, sich den Schlussanträge des Herrn Bot einmal durchzulesen. Höchst interessant. Ich bin jetzt auf das Urteil des EuGH gespannt.

Der Ehemann einer “leitenden” Sparkassenangestellten veröffentlichte auf seiner Facebookseite: “Hab gerade mein Sparkassen Schwein auf (Hier setzte er dann die Namen eines Vorstands der Sparkasse ein) getauft. Naja, irgendwann stehen alle Schweine vor einem Metzger.”

Außerdem, so heißt es, postete er das Bild eines Fisches mit einem Sparkassensymbol als Mittelstück und schrieb dazu: “Unser Fisch stinkt vom Kopf”. Unter der Fischdarstellung befand sich mit dem Kommentar “Gefällt mir” der Name der Sparkassenangestellten. Die Einträge wurden zu einem späteren Zeitpunkt entfernt. Die Angestellte bestritt, dass das “Gefällt mir” von ihr stamme, auch ihr Ehemann habe Zugang zu ihrem eigenen Facebookkonto.

Die Sparkasse nahm den Eintrag zum Anlass, das seit 25 Jahren bestehende Arbeitsverhältnis mit der Angestellten fristlos zu kündigen. Eine Abmahnung war nicht vorausgegangen.

Das Arbeitsgericht hat die Kündigung für unwirksam erklärt. Für die Äußerungen des Ehemannes trage die Klägerin keine Verantwortung. Hier hätte allenfalls eine Pflicht zur Einwirkung auf den Ehemann nach Bekanntwerden der Äußerungen bestanden. Da die Einträge  entfernt wurden, habe keine weitere Pflichtverletzung bestanden. Aus Sicht des Arbeitsgerichts war zudem nicht einmal ausreichend dargelegt, dass die Beklagte selbst den „Gefällt mir“ Button betätigt hat.

Die Sache mit der Schmähkritik

Das ist also – zumindest in erster Instanz – noch einmal gutgegangen, war aber wohl durchaus nicht unkritisch. Kann das wirklich sein? Richtig ist, dass eine üble Schmähkritik, ein unsachliches Herabsetzen und Verächtlichmachen des Arbeitgebers jedenfalls dann eine fristlose Kündigung auch ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen kann, wenn eine echte strafrechtliche Beleidigung vorliegt. Das erscheint hier doch schon etwas fraglich, zumal die Äußerungen des Ehemannes und das Bild durchaus auch einen gewissen satirischen Charakter hatten. Zudem war nicht die Angestellte selbst Urheberin, und das “Billigen” einer Schmähung, wenn sie das denn tat, ist schon noch eine Stufe weiter weg. Klar ist, dass es nach der Rechtsprechung und sicher auch nach allgemeiner Auffassung nicht in Ordnung ist, über den Arbeitgeber in unsachlicher, schmähender und herabsetzender Weise herzuziehen. Aber die eigentliche Frage ist, ob das Verhalten des Arbeitnehmers das Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber so sehr zerstört hat, dass ihm eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers schlichtweg und unter allen Umständen umzumutbar ist. Nur dann kommt eine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung in Frage. Das alleine wegen des “Gefällt mir” anzunehmen, wäre – zumal nach 25 Beschäftigungsjahren – wohl doch etwas übertrieben.

Leitende Angestellte müssen besonders vorsichtig sein

Das könnte man vielleicht anders sehen, wenn ein Angestellter an herausragender Stelle eines Unternehmens steht, das Unternehmen nach außen repräsentatiert und so eine Äußerung deshalb einen schweren Ansehensverlust des Unternehmens mit sich bringt. Einen Hinweis auf eine solche Stellung könnte in unserem Fall vielleicht die Bezeichnung der Sparkassendame als “leitende Angestellte” geben. Tatsächlich dürfte sie aber nur eine allgemein so bezeichnete “Führungskraft” sein und keine leitende Angestellte im Rechtssinne. Das sind nach § 14 Kündigungsschutzgesetz nur die Organe eines Unternehmens (Geschäftsführer bei der GmbH, Vorstände bei der AG) oder Angestellte, die eigenständige Personalbefugnis einschließlich Einstellung und Entlassung haben. Hätte es sich bei der Angestellten um so jemanden gehandelt, hätte die Sparkasse sicherlich einen Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 14 Abs. 2 KüschG gestellt.  Dem hätte des Gericht gegen Zuerkennung einer Abfindung nachkommen müssen. Wenn das nicht geschah, handelte es sich sicher um eine “normale” Angestellte.

Dass die Kündigung dann ohne Abmahnung selbst im ungünstigsten Fall hätte wirksam sein können, darf deshalb doch bezweifelt werden.

Streit der Rechenmethoden

Leider sind die Sachverständigengutachten dabei alles andere als nachvollziehbar. Sind bei den Reparaturkosten seitenlange Listen bis zur letzten Schraube aufgeführt, steht beim Minderwert fast immer nur etwas von  “Angemessenheit” oder es werden so lustige Namen wie “Ruhkopf-Sahm” oder “Halbgewachs-Berger” aufgeführt. Gemeint sind dann bestimmte Berechnungsmethoden, benannt nach ihren jeweiligen Schöpfern.

Berücksichtigt werden dabei in unterschiedlicher Gewichtung etwa die Wiederbeschaffungskosten eines vergleichbaren (unfallfreien) Wagens, die Reparaturkosten, Alter und Laufleistung oder auch das Verhältnis von Material- und Lohnkosten bei der Reparatur. Dummerweise können je nach Methode durchaus ganz unterschiedliche Ergebnisse herauskommen, und das durchaus zu Ihren Lasten.

Dabei gibt es dann auch noch unterschiedliche Einschränkungen etwa für Bagatellschäden und Anbauteile wie Spiegel oder Stoßstangen. Ab einem Alter ab fünf Jahren oder einer Laufleistung ab 100.000 Km wird ein merkantiler Minderwert häufig noch immer pauschal abgelehnt. Die Idee dahinter: Ein so altes Auto wird durch eine fachgerechte Reparatur eigentlich mehr erneuert als durch den Unfall verschlechtert. Bei den heutigen Autos ist das aber so sicherlich nicht mehr haltbar.

Genaues weiß man nicht

Wirklich durchgesetzt hat sich eine bestimmte Methode nicht. Die Gerichte erklären meistens die jeweils vom Sachverständigen vorgerichtlich genannten Beträge als an sich sachgerecht, weisen dann aber darauf hin, dass “sich jede strikte Pauschalierung verbietet und es stets auf die Umstände des Einzelfalls ankommt.” In der Tat macht es einen Unterschied, ob die Seitenteile eines topgepflegten Garagenwagens ausgetauscht werden oder die eines heruntergefahrenen Laternenparkers, der in seinem Leben weder Waschstraße noch Politur gesehen hat und schon deutliche Rostschäden aufwies. Im Streitfall führt das häufig dazu, dass die Gerichte Auf- oder Abschläge ansetzen, die letztlich nach Gefühl und Erfahrung geschätzt werden. Das darf ein Gericht nach § 287 ZPO durchaus, es muß nicht zwingend einen “Obergutachter” einschalten. Diese “Einzelfallgerechtigkeit” hat durchaus Vorteile: Es kann genügen, eine höhere Wertminderung nachvollziehbar und überzeugend darzulegen und es ist immerhin klar, dass es keine festen Grenzen für ein Fahrzeugalter von fünf Jahren oder eine Laufleistung  von zum Beispiel 100.000 km gibt.

Faustformel kann helfen

Soweit kommt man allerdings nur, wenn man die Angabe des Gutachters nicht als gottgegeben akzeptiert, einen Streit nicht scheut und im Prozeß fleissig und sachgerecht vorträgt. Dazu besteht oft genug Anlass, werden doch erfahrungsgemäß vergleichbare Schäden bei vergleichbaren Fahrzeugen durchaus sehr unterschiedlich bewertet. Sicherheit kann hier nur eine genaue Nachprüfung auch unter Berücksichtigung des konkreten Gebrauchtwagenmarktes bringen. Immerhin gibt es eine “allgemeine Faustformel”, mit der man den merkantilen Minderwert leicht für einen durchschnittlichen Wagen zumindest ansatzweise abschätzen kann:

Minderwert in % der Netto-Reparaturkosten, grobe Richtung
im ersten Betriebsjahr        30%
im zweiten Betriebsjahr      25%
im dritten Betriebsjahr       20%
im vierten Betriebsjahr      15%
im fünften Betriebsjahr      10%

Weicht die Angabe in dem Gutachten davon nennenswert zu Ihren Ungunsten ab, kann sich eine genauere Überprüfung durchaus lohnen. Der Unfall war sicher schon ärgerlich genug, da müssen Sie dann nicht auch noch Geld mit dem “merkantilen Minderwert” verschenken.

Der Kläger wollte hinter eine Ampelanlage aus einem Grundstück auf die Straße fahren. Die Ampel zeigte (für den Kläger offenbar erkennbar) rot. Der spätere Unfallgegner näherte sich der Ampel. Der Kläger fuhr los, denn der andere mußte ja vor der Ampel halten. Das tat der aber nicht und es kam zum Unfall. Der Kläger verlangte Schadensersatz.

Der Kläger dachte sich also: Wenn der vor der Ampel gehalten hätte, wäre es nicht zu dem Unfall gekommen, also muß er die Schuld haben. Aber zu dem Unfall wäre es genauso wenig gekommen, wenn der Kläger nicht auf die Straße gefahren wäre. Diese Überlegung führt nicht weiter.

Gefährdung anderer ist beim Ausfahren auszuschließen

Das OLG stellte deshalb auf etwas ganz anderes ab: Nach § 10 StVO darf man aus einer Grundstücksausfahrt nur auf eine Straße ausfahren, “wenn die Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer ausgeschlossen ist.” Diese Formulierung findet sich in der StVO öfters, zum Beispiel beim Abbiegen in ein Grundstück, dem Wenden und Rückwärtsfahren (§ 9 Abs. 5 StVo) oder beim Ein- und Aussteigen (§ 14 StVO). Bei einer Ampel gibt es das dagegen  – verständlicherweise – nur beim Grünpfeil nach § 37 Abs. 2 Nr. 1 StVO.

Das bedeutet: Wenn in einer derartigen Situation doch etwas passiert, war die Gefährdung eben nicht ausgeschlossen und der Fahrer muß massiv gegen seine Sorgfaltspflichten verstoßen haben. Es wird dann zunächst einmal sein alleiniges Verschulden vermutet. So war es auch hier. Der Kläger hätte sich nicht darauf verlassen dürfen, dass die Straße wegen der roten Ampel frei sein würde. Um eine Gefährdung auszuschließen, hätte er abwarten müssen, ob der andere tatsächlich vor der Ampel halten würde. Weil er das nicht tat, hat der Kläger und nicht etwa der Rotlichtsünder den Unfall verschuldet.

Nur die Betriebsgefahr blieb übrig

Allerdings hätte der Rotlichtsünder den Unfall durch einen Spurwechsel oder Bremsen zumindest theoretisch vermeiden können, so das OLG. Da der Unfall für ihn damit kein “unabwendbares Ereignis” war, mußte er eine Mithaftung von 25% übernehmen. Dies beruhte nach Auffassung des OLG aber lediglich auf der wegen des Rotlichtverstosses erhöhten Betriebsgefahr seines Wagens. Ein besonderes Mitverschulden habe dagegen nicht vorgelegen. Insbesondere habe sein Rotlichtverstoß auch nicht zu einem Verlust seines Vorfahrtsrechts geführt. Im Ergebns spielte der Rotlichtverstoß also kaum eine Rolle.

Die Entscheidung macht deutlich, dass sich ein Autofahrer nicht darauf verlassen darf, dass sich andere Verkehrsteilnehmer verkehrsgerecht verhalten. Jedenfalls bei gesteigerten Sorgfaltspflichten, wie sie mit dem “Gefährdung muß ausgeschlossen sein” zum Ausdruck kommen, droht sonst selbst bei einem groben Verkehrsverstoß des anderen Unfallbeteiligten mindestens eine ganz überwiegende Haftung.